Sozialauswahl

In einem Gemeinschaftsbetrieb muss sich die vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung vorzunehmende Sozialauswahl zwar grundsätzlich auf alle Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs beziehen. Etwas anderes gilt aber, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung schon nicht mehr bestand.

In diesem Fall entfällt das Erfordernis einer unternehmensübergreifenden Sozialauswahl (BAG 27.11.2003, 2 AZR 48/03).

Aktuell: Eltern genießen besonderen Kündigungsschutz  

Arbeitnehmer mit Kindern genießen bei betriebsbedingten Kündigungen einen besonderen Schutz (Arbeitsgericht Ludwigshafen 8 Ca 2824/04). Nach Auffassung des Gerichts  bestehe für Eltern eine hohe soziale Schutzbedürftigkeit, hinter die andere Aspekte der Sozialauswahl bei Kündigungen, wie etwa das Alter des Arbeitnehmers oder die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, zurückträten. Die Kündigungsschutzklage einer Arbeitnehmerin war damit erfolgreich. Ihr Arbeitgeber hatte sich entschlossen, 41 Arbeitsplätze abzubauen. Bei der Auswahl der betroffenen Mitarbeiter ging er nach einem Punktesystem, das unter anderem Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand und die Anzahl der Kinder berücksichtigte. Trotz ihrer Kinder erreichte die Klägerin eine so geringe Punktzahl, dass ihr gekündigt wurde. Das Gericht hielt dem Arbeitgeber vor, seine Sozialauswahl falsch durchgeführt zu haben. Die Richter nahmen vor allem daran Anstoß, dass ein Kind fast den gleichen Punktwert erhielt wie zwei Jahre Betriebszugehörigkeit. Sie räumten zwar ein, dass das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit ein solches Punktesystem gebilligt habe. In der heutigen Zeit sei dies jedoch mit Blick auf die „katastrophalen Geburtenraten“ nicht mehr zu vertreten.

Zunächst ein Blick in das Gesetz: § 1 Abs. 3 KSchG. 

Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

Ungeklärt ist insbesondere in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob und wie der Arbeitgeber den Verdienst des Ehegatten des Arbeitnehmers in seine Überlegungen mit einbeziehen kann.  Es wird vertreten, es sei unzulässig, dem Arbeitnehmer entgegenzuhalten, er wäre über das Einkommen seines Ehepartners anderweitig versorgt und deshalb sozial weniger schutzbedürftig. Dies würde eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung von Frauen und eine Verletzung der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bedeuten. Verheiratete Frauen müssten sich dann immer entgegenhalten lassen, sie seien durch das höhere Einkommen ihres Ehemanns versorgt und könnten auf ihr  Einkommen eher verzichten. Die Berücksichtigung eines Doppelverdiensts bei der Sozialauswahl hielt das Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 11 Sa 957/04 - sachlich für gerechtfertigt. Dazu muss sich der Arbeitgeber bei allen für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmern über die Höhe des Doppelverdiensts erkundigen. Die betriebsbedingte Kündigung einer Arbeitnehmerin hielt das Gericht danach für unwirksam. Die Frau war gegenüber einem 16-jährigen behinderten Sohn unterhaltsverpflichtet. Sie hatte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens die soziale Auswahl durch den Arbeitgeber gerügt. Nach ihrer Ansicht war eine andere Mitarbeiterin weniger schutzbedürftig. Diese Mitarbeiterin hatte einen berufstätigen Ehemann, der ungefähr so viel wie seine Ehefrau verdiente. Die Kündigung war nach Ansicht des LAG unwirksam, weil der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ausschlaggebend für die größere soziale Schutzwürdigkeit der Klägerin gegenüber der Kollegin seien die unterschiedlichen Unterhaltspflichten.  Die Berücksichtigung des Doppelverdiensts bei der Sozialauswahl sei aus folgenden Gründen sachlich gerechtfertigt: Der Gesichtspunkt des Doppelverdiensts stehe in einem Zusammenhang mit den nach dem Kündigungsschutzgesetz zu beachtenden Unterhaltsverpflichtungen. Berücksichtige man nämlich bei der Sozialauswahl zu Gunsten eines Arbeitnehmers Unterhaltspflichten, müsse man zur näheren Bestimmung der Höhe dieser Pflichten auch mögliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem mitverdienenden Ehegatten beachten.

Danach muss ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegen. Zu berücksichtigen ist auch eine der Schwerbehinderung gleichgestellte Behinderung nach § 2 Abs. 3 SGB IX. Die Einbeziehung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers in den auswahlrelevanten Personenkreis kann nur dann erfolgen, wenn die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung vorliegt (§ 85 SGB IX). Ist eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht offenkundig, ist der Arbeitgeber gut beraten, den Arbeitnehmer zu fragen, ob er einen Bescheid über eine Schwerbehinderung oder eine der Schwerbehinderung gleichgestellte Behinderung erhalten oder einen entsprechenden Antrag gestellt hat.

Mit der gesetzlichen Neuregelung sind scheinbar die Unsicherheiten beseitigt, dass zuvor  noch andere Umstände vom Arbeitgeber berücksichtigt wurden. Gleichwohl besteht weiterhin einiger Streit darüber besteht, wie die gesetzlich genannten Kriterien und ggf. weitere soziale Momente im Verhältnis zueinander zu gewichten sind. Relativ einfach ist es noch, wenn die  Bewertung der Kriterien in einer Betriebsvereinbarung über ein Punktesystem fixiert wurde, sodass letztlich nur Berechnungsfehler überprüft werden können. Um Streitigkeiten mit den Mitarbeitern über die maßgeblichen Auswahlkriterien und deren Gewichtung aus dem Weg zu gehen, kann der Arbeitgeber daher mit dem Betriebsrat eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG vereinbaren. In dieser wird geregelt, welche sozialen Kriterien bei der Sozialauswahl entscheidend sein sollen und wie diese gewichtet werden.

Im Übrigen sind die vier Auswahlkriterien gleichwertig. So hat aber das Landesarbeitsgericht Düsseldorf festgestellt, dass der Betriebszugehörigkeit in der Regel vor den übrigen drei Kriterien, also vor dem Lebensalter, den Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung der Vorzug einzuräumen sei (Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 12 (3) Sa 1104/04. Nur die Betriebszugehörigkeit habe einen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis. Lebensalter und Unterhaltspflichten seien private Umstände, die erst anschließend in die Waagschale geworfen werden könnten. 

Der Arbeitgeber muss andererseits die Kriterien ausreichend berücksichtigen und abwägen. Ihm steht dabei ein gewisser Wertungsspielraum zu, der zu Einschränkungen der gerichtlichen Kontrolle führt. Der Gesetzgeber hat bewusst keine Gewichtung der Sozialindikatoren vorgenommen. Das bedeutet, dass in den Fällen, in denen sich zwei oder mehrere Arbeitnehmer in ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit nicht wesentlich unterscheiden, der Arbeitgeber rechtmäßig handelt, wenn er sich für die Entlassung eines dieser Arbeitnehmer entscheidet. Das Gericht kann dann nicht eine eigene Entscheidung treffen. Daher - so das BAG - sei es nicht zu beanstanden, wenn die Betriebspartner bei der Gewichtung der Sozialkriterien das Schwergewicht auf die Unterhaltspflichten der in die Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer legen.

Die gesetzliche Begrenzung auf vier Sozialauswahlkriterien schließt nicht aus, dass der Arbeitgeber seiner Auswahlentscheidung noch weitere Kriterien zu Grunde legt. Verpflichtet hierzu ist er jedoch nicht. Weitere Aspekte können nur solche Umstände sein, die in einem unmittelbaren spezifischen Zusammenhang mit den vier Auswahlkriterien stehen oder die sich aus solchen betrieblichen Gegebenheiten herleiten, die evident einsichtig sind. Danach kann beispielsweise ein vom Arbeitnehmer nicht verschuldeter Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Die Einbeziehung zusätzlicher Sozialaspekte in die Auswahl darf nicht dazu führen, dass die vier gesetzlichen Grunddaten nicht mehr ausreichend berücksichtigt sind.

Praktisch liegt hier der Schwerpunkt auf der höheren Leistungsfähigkeit des weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers. Regelmäßig muss die Leistungsfähigkeit des weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers spürbar höher liegen als die des schutzbedürftigen Arbeitnehmers. Kenntnisse können, soweit zumutbar, auch dem schutzbedürftigen Arbeitnehmer durch Fortbildungsmaßnahmen vermittelt werden. Das können Arbeitnehmer mit besonderer Qualifikation sein, die sie besser als andere befähigt, auch selten anfallende Spezialarbeiten auszuführen (z. B. Fremdsprachenkenntnisse für einen Einsatz im Ausland). Aber auch eine deutlich höhere Leistungsfähigkeit von Arbeitnehmern bei ansonsten gleicher Qualifikation kann deren Nichtberücksichtigung aus der Sozialauswahl rechtfertigen.

Für den Fall der Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern bei Betriebsänderungen gilt: Liegt ein Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vor und sind die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich festgelegt, so kann diese Vereinbarung durch die Gerichte nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Arbeitgeber sollten allerdings nicht glauben, in § 1 Abs. 3 Satz 2  KSchG eine leicht zu praktizierende Regelung zu finden, die letztlich die gesamte Entscheidung weitestgehend ihrem Ermessen unterwirft. Nach der Rechtsprechung des BAG ist es beispielsweise nicht möglich, dass der Arbeitgeber z.B. pauschal 30 % der Belegschaft zu Leistungsträgern erklärt und aus der Sozialauswahl ausnimmt. Hier ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis gestört. Auch der Umstand, dass ein Arbeitnehmer etwas schneller als der andere arbeitet, eröffnet dem Arbeitgeber noch nicht den Verweis auf höhere Leistungsfähigkeit. 

Bei der Nichtberücksichtigung von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl muss der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Nichteinbeziehung des Leistungsträgers abwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers sein. Das hat das BAG in einem Urteil vom 12. April 2002 (2 AZR 706/00) auf der Grundlage der alten Gesetzeslage entschieden. In dem zu entscheidenden Fall hatte der Arbeitgeber von 13 Mitarbeitern in der Druckvorbereitung einer Druckerei zehn Mitarbeiter als Leistungsträger angesehen und nicht in die Sozialauswahl einbezogen. So wurde einem 41jährigen verheirateten Arbeitnehmer mit nahezu zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit, der zwei Kinder hatte, gekündigt. Eine ledige 27jährige Arbeitnehmerin mit einer Betriebszugehörigkeit von acht Jahren, die keine Kinder hatte sollte dagegen als Leistungsträgerin weiterbeschäftigt werden. Gegenüber der eindeutig vorrangigen sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers führte der Arbeitgeber als betriebliches Interesse vornehmlich die umfangreichen Kenntnisse sowie das Wissen der jüngeren Kollegin in das Feld. Allerdings gelang es ihm nicht, den wesentlichen Vorteil des Betriebes ausreichend darzulegen. Daher war nach dem Bundesarbeitsgericht die Ausklammerung der jüngeren Arbeitnehmerin aus der Sozialauswahl grob fehlerhaft und die Kündigung des älteren Arbeitnehmers unwirksam.  

Wie hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl durchzuführen?

Vor Durchführung der Sozialauswahl muss sich der Arbeitgeber über die Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer informieren. Es dürfen nicht vorab Arbeitsplätze besetzt werden, mit der Folge, dass sie bei Prüfung und Zuordnung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die von der (Änderungs-)Kündigung bedrohten Arbeitnehmer unberücksichtigt bleiben. Immer sind alle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in die Prüfung einzubeziehen. Fallen mehrere Arbeitsplätze in einem Betrieb weg, hat der Arbeitgeber zunächst eine Reihung der Arbeitnehmer vorzunehmen, um sie sodann den freien Arbeitsplätzen zuzuordnen. Bei der Auswahlentscheidung sind dann die oben genannten Grundsätze der Sozialauswahl heranzuziehen.

Sollte man im Fall einer betriebsbedingten Kündigung unsicher sein über die Zulässigkeit der Sozialauswahl, sollte man den Arbeitgeber auffordern, gem. § 1 Abs. 3 KSchG die Gründe mitzuteilen.  

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Besteht in einem Unternehmen ein Betriebsrat, ist dieser vor jeder Kündigung anzuhören (§ 102 BetrVG) - unabhängig davon, ob ordentlich oder fristlos gekündigt werden soll. Eine Kündigung ohne Anhörung des Betriebsrates ist daher unwirksam. Das Verfahren der Anhörung ist formlos. Voraussetzung ist, dass dem Betriebsrat die Person des Arbeitnehmers, der gekündigt werden soll, benannt wird. Zudem muss die Kündigungsfrist und der Kündigungstermin dem Betriebsrat mitgeteilt werden. Die Gründe, die zu der Kündigung geführt haben, sind anzugeben. Für ein korrektes Anhörungsverfahren sollte der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Kündigungsart, die Kündigungsfrist, den Kündigungstermin und die Kündigungsgründe möglichst detailliert mitteilen. Der Arbeitgeber muss den  Kündigungssachverhalt genau schildern: Es genügt also keineswegs, die Kündigungsgründe nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig zu bezeichnen. Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt muss dem Betriebsrat so genau und ausführlich beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Eine Einsichtnahme in die Personalakte darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat aus Gründen des Datenschutzes nicht gewähren. Die Anhörung des Betriebsrates hat vor Ausspruch der Kündigung zu erfolgen und ist daher später nicht mehr nachholbar. Der Betriebsrat muss wissen, ob der Arbeitnehmer ordentlich oder fristlos gekündigt werden soll. Die Anhörung kann nur für die Kündigung wirksam sein, für die sie auch eingeleitet worden ist. Der Betriebsrat ist daher erneut anzuhören, wenn neben der fristlosen Kündigung vorsorglich eine ordentliche Kündigung eingelegt worden ist. Wird die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche umgedeutet, muss gleichfalls eine erneute Anhörung  erfolgen. Der Betriebsrat muss als Gremium angehört werden. Findet dagegen nur eine Anhörung des Vorsitzenden statt, ist die Anhörung unwirksam. Selbst eine Ermächtigung eines einzelnen Betriebsratsmitgliedes zur Stellungnahme ist unzulässig. Der Betriebsrat sollte den Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll, anhören, falls er dieses für erforderlich hält. Will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ordentlich kündigen, kann der Betriebsrat dem Arbeitgeber innerhalb einer Woche seine Einwände gegen die Kündigung schriftlich mitteilen. Zudem kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche einer geplanten ordentlichen Kündigung schriftlich widersprechen. Der Widerspruch ist allerdings nur aus den in § 102 III BetrVG abschließend aufgeführten Gründen zulässig. Ein Widerspruchsgrund ist danach etwa gegeben, wenn der Arbeitnehmer an anderer Stelle des Unternehmens weiterbeschäftigt werden könnte. Auch wenn der Betriebsrat der Kündigung widerspricht, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wirksam kündigen. Der Arbeitnehmer muss jedoch eine Abschrift des Widerspruchs erhalten. Diese kann ihm erhebliche Vorteile bringen, falls es zu einem Kündigungsschutzprozess kommt. Ist eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers beabsichtigt, kann der Betriebsrat seine Bedenken innerhalb von drei Tagen schriftlich mitteilen. Das Recht zum Widerspruch steht dem Betriebsrat in diesem Fall nicht zu.
 
Das Anhörungsverfahren ist abgeschlossen, wenn die Fristen für eine Stellungnahme des Betriebsrates abgelaufen sind. Vor Ablauf dieser Fristen ist das Verfahren der Anhörung beendet, wenn der Betriebsrat deutlich macht, dass die von ihm geäußerte Stellungnahme abschließend ist.  

Sind Fehler im Anhörungsverfahren dem Betriebsrat zuzurechnen, wird das Anhörungsverfahren dadurch nicht unwirksam. Dem Arbeitnehmer kann wirksam gekündigt werden. Ist beispielsweise der Betriebrat nicht richtig zusammengesetzt, bleibt das Anhörungsverfahren selbst bei Kenntnis des Arbeitgebers wirksam.

Einem langjährigen - konkret: 23-jährige Betriebszugehörigkeit -  55-jährigen Arbeitnehmer darf nicht gekündigt werden, wenn in derselben Abteilung ein 39-jähriger Kollege arbeitet, der mehr oder weniger den gleichen sozialen Hintergrund hat. Die Sozialauswahl kann nicht so ohne weiteres mit speziellen Fachkenntnissen eines Arbeitnehmers begründet werden. Primär ist auf das Alter des Arbeitnehmers  sowie die Länge seiner Betriebszugehörigkeit abzustellen. Die speziellen Vertriebskenntnisse des Jüngeren waren nicht ausschlaggebend. Dabei stellte das Gericht darauf ab, dass die Firma  nicht hätte darlegen können, warum sich der ältere Mitarbeiter nicht auch die entsprechenden Kenntnisse hätte aneignen können (ArbG Frankfurt 05. Mai 2004 - Aktz. 9/17/9 Ca 7184/03). 

Prinzipiell muss der Arbeitnehmer die Fehler der Sozialauswahl darlegen und beweisen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf Verlangen die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben. Was bedeutet das für die Auskunftspflicht prozessual?

Zur Rolle des Betriebsrats bei Kündigungen >> 

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