GmbH-Geschäftsführer

Außerordentliche Kündigung

Wichtiger Grund 

Für Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis gilt nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, sondern die der ordentlichen Gerichte. Selbst wenn das Anstellungsverhältnis eines abberufenen GmbH-Geschäftsführers auf Grund eines Abwicklungsvertrages noch Monate über die bei ordentlicher Kündigung geltende Frist fortgesetzt wird, sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte für Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis zuständig (LAG Köln, Beschluss vom 01.12.2003 - 4 Ta 283/03). 

Gegen eine ordentliche Kündigung durch die GmbH kann der Geschäftsführer im allgemeinen nichts unternehmen, da die hier einschlägigen Schutzgesetze des Arbeitsrechts für ihn nicht gelten.

Allerdings kann er die Kündigung ggf. aus formalen Gründen zurückweisen, falls die Kündigung nicht durch die Gesellschafter der GmbH, sondern durch einen Beauftragten der Gesellschafter ausgesprochen wird und der Beauftragte bei Ausspruch der Kündigung keinen die Kündigung billigenden Gesellschafterbeschluss vorlegt (Zurückweisungsrecht gemäß § 174 Satz 1 BGB).

Eine außerordentliche Kündigung durch die GmbH ist dagegen nicht ohne weiteres, sondern nur bei Vorliegen eines "wichtigen Grundes" im Sinne von § 626 BGB wirksam.

Ob ein solcher Grund vorliegt oder nicht, ist auf entsprechende Feststellungsklage des gekündigten Geschäftsführers hin durch das Gericht in vollem Umfang zu überprüfen. 

Außerordentliche Kündigung

Wichtiger Grund

OLG Celle - Urt. vom 04.02.2004 - 9 U 203/03:   

Leitsatz:

1. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung eines Geschäftsführer-Dienstvertrages liegt vor, wenn sich der Geschäftsführer durch eine zwar wirksame, aber als unberechtigt zu qualifizierende Amtsniederlegung der Möglichkeit begibt, die Geschäftsführeraufgaben gerade im Außenverhältnis für die Gesellschaft wahrzunehmen und damit deren rechtsgeschäftlichen Handlungsbereich in für diese unzumutbarer Weise verengt. Eine solche Amtsniederlegung ist auch dann als unberechtigt zu qualifizieren, wenn der Geschäftsführer infolge der Umsetzung an ihn gerichteter Weisungen der Gesellschafterversammlung eine für die Gesellschaft negative Entwicklung befürchtet und sogar mit einem drohenden Zusammenbruch des Unternehmens rechnet; auch in solchen Fällen bleibt der Geschäftsführer seiner Aufgabe verpflichtet, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns alles zu tun, was die Interessen der Gesellschaft erfordern, und zugleich die an sein Amt geknüpften öffentlich-rechtlichen Pflichten zu erfüllen.

2. Die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer ist auch dann berechtigt, wenn dieser durch seine Weigerung, einen ihn bindenden Beschluss der Gesellschafterversammlung umzusetzen, zum Ausdruck bringt, dass er mit deren Geschäftspolitik nicht mehr übereinstimmt und damit letztlich die Vollziehung des ihm übergeordneten Willens der Gesellschafterversammlung blockiert, sodass die Gesellschaft davon ausgehen muss, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer in verantwortlicher Position nicht mehr möglich sein wird. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft die von ihr in Aussicht genommenen Maßnahmen durch andere Organe durchsetzen kann, weil sie aufgrund des Verhaltens des Geschäftsführers damit rechnen muss, dass dieser die Vorstellungen der Gesellschafterversammlung nur “halbherzig” – möglicherweise auch nur nach entspr. konkreter Weisung im Einzelfall – umsetzten wird; der Gesellschaft ist es nicht zumutbar, dieses Risiko ständig vor Augen zu haben, da sie auf die Loyalität ihres Geschäftsführers vertrauen können muss.

 Hier einige wichtige, zusammengefasste Passagen der Entscheidung des OLG Celle: 

"...Das Organverhältnis ist jedoch grundsätzlich unabhängig von dem zugrunde liegenden Anstellungsvertrag. Der Geschäftsführer kann sein Amt niederlegen, ohne zugleich das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen zu müssen (vgl. BGH WM 1978, 319, allerdings noch im Hinblick auf einen von der Gesellschaft zu vertretenden Grund zur Amtsniederlegung seitens des Geschäftsführers), wenn sich auch möglicherweise Haftungsfolgen wegen der Verletzung des Anstellungsvertrages ergeben (vgl. BGH GmbHR 1980, S. 270); die – unberechtigte – Amtsniederlegung seitens des Geschäftsführers kann allerdings auch eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft rechtfertigen (vgl. OLG Celle v. 31.8.1994 – 9 U 118/93, GmbHR 1995, 728). Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Anstellungsvertrag selbst; in diesem ist keine gleichsam zwingende Verknüpfung zwischen Aufgabe der Organstellung und Beendigung des Anstellungsvertrages für den Fall einer Amtsniederlegung seitens des Geschäftsführers vorgesehen.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung war zunächst ohne Einhaltung besonderer arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften – etwa Anhörung des Betriebsrats, § 102 BetrVG, – wirksam, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als “freier Dienstvertrag” und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.

Dies gilt nicht nur dann, wenn man der generalisierenden Betrachtung des BGH folgt, nach der Geschäftsführer schon begrifflich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert werden können (BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 = GmbHR 1981, 158 =  NJW 1981, 1270), sondern auch, wenn man mit dem BAG annehmen will, dass in bestimmten (Ausnahme-)Fällen auch mit dem GmbH-Geschäftsführer ein Arbeitsverhältnis bestehen kann (AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG), wonach es also in besonderen Ausnahmefällen angemessen sein kann, den in hohem Maße weisungs- und wirtschaftlich abhängigen Geschäftsführer auf Grund einer gegebenen sozialen Schutzbedürftigkeit dem Anwendungsbereich speziell arbeitsrechtlicher Vorschriften, etwa den §§ 1 ff. KSchG oder §§ 12 ff. SchwerbehindertenG, zu unterstellen (vgl. etwa die Nachweise bei Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Anh. § 6 Rz. 47). Die Bindungen, denen der Kläger bei seiner Tätigkeit für die Beklagte unterlag, sind indessen nicht als so gravierend anzusehen, dass seine Gleichstellung etwa mit einem leitenden Angestellten gerechtfertigt wäre. Der Kläger war zunächst mit Wirkung zum 23.3.1998 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden; zum 1.7.2000 wurde ein neuer Anstellungsvertrag abgeschlossen, nach dem – § 1 Nr. 2 des Vertrages – der Kläger seine Tätigkeit nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Geschäftsordnung und eines Geschäftsverteilungsplanes ausüben sollte. Danach waren – im Innenverhältnis – die Kompetenzen des Klägers zwar insb. durch die Geschäftsordnung und den Geschäftsverteilungsplan begrenzt, was für die Regelung des Tätigkeitsbereichs eines Geschäftsführers jedoch nichts Ungewöhnliches ist. Der Umfang der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG soll i.Ü. selbst nach Auffassung des BAG a.a.O. kein Kriterium zur Abgrenzung sein. Zudem fixiert § 1 Nr. 6 des Anstellungsvertrages, dass der Kläger nicht wie ein in allen Bereichen weisungsabhängiger und zu bestimmten Anwesenheitszeiten verpflichteter abhängiger Arbeitnehmer zu behandeln war; an konkret festgelegte Arbeitszeiten sollte der Kläger nach dem Vertrag nicht gebunden sein. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus der Regelung in § 1 Nr. 5 des Vertrages, nach der der jeweilige Sitz der Gesellschaft der “Dienstort” sein sollte. Diese Vorschrift im Anstellungsvertrag fixiert insofern lediglich eine Selbstverständlichkeit, nämlich die, dass der Kläger seine Tätigkeit am Gesellschaftssitz zu erbringen hatte. Im Übrigen war gerade keine generelle, ins Detail gehende Weisungsbefugnis der Beklagten – also der Alleingesellschafterin – vorgesehen; der Kläger war im Rahmen der Authority Limitation vom 16.8.2001 in seinen Entscheidungen grundsätzlich frei, auch wenn jeweils – was wiederum nichts Ungewöhnliches ist – bei bestimmten Geschäften (die insb. ein konkretes Volumen überschreiten würden) die Zustimmung der Alleingesellschafterin erforderlich war.

Auch die weiteren Voraussetzungen, nach denen möglicherweise das Kündigungsschutzgesetz – als besondere Regelung zugunsten “abhängig” beschäftigter Arbeitnehmer – auf Mitglieder der Vertretungsorgane von juristischen Personen anwendbar sein könnte (vgl. dazu Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 35 Rz. 228 ff.) liegen nicht vor: Im vorliegenden Fall ist weder die Umwandlung des Anstellungsvertrages – nach Verlust der Organstellung durch den Geschäftsführer – in ein Arbeitsverhältnis erfolgt, die Geschäftsführertätigkeit des Klägers stellt auch nicht lediglich eine unbedeutende Annextätigkeit zu einem weiter bestehenden Arbeitsverhältnis dar, und es besteht ebenfalls keine eindeutig begrenzbare Doppelstellung des Klägers als Arbeitnehmer und zugleich Organvertreter.

3. Auch die weiteren formellen Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers liegen vor. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten hat am 13.12.2002 beschlossen, die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger zu erklären. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten sind die Umstände, auf Grund derer die Beklagte die Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen hat, nämlich die Weigerung des Klägers im Schreiben vom 10.12.2002, den Kaufvertrag über die immateriellen Wirtschaftsgüter sowie den Lizenzvertrag abzuschließen, der Alleingesellschafterin der Beklagten am 12.2.2002 bekannt geworden, sodass die in § 626 Abs. 2 BGB fixierte Frist von zwei Wochen auf Grund der dem Kläger am 19.12.2002 zugegangenen Kündigungserklärung der Beklagten gewahrt war. Die Kündigungserklärung ist zudem schriftlich erfolgt, sodass dem Formerfordernis gem. § 11 Abs. 4 des Anstellungsvertrages Rechnung getragen worden ist.

4. Ein wichtiger Grund für die Kündigung seitens der Beklagten liegt vor. Ein solcher ist gegeben, wenn der kündigenden Gesellschaft wegen bestimmter Tatsachen die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, und zwar auch unter Berücksichtigung des verbleibenden Zeitraumes bis zum Ablauf einer vertraglich vorgesehenen Befristung. Auf die Frage der Wirksamkeit der Amtsniederlegung – diese Frage kann sinnvoll gestellt werden nur für die Beendigung der Organstellung – kommt es in diesem Zusammenhang nicht an; in Abkehr von seiner früheren Rspr. hat der BGH mit Urteil vom 8.2.1993 (BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 ff. = AG 1993, 280 = GmbHR 1993, 216 = MDR 1993, 430) entschieden, dass die Amtsniederlegung eines Geschäftsführers grundsätzlich auch dann sofort wirksam ist, wenn sie nicht auf einen angeblich wichtigen Grund gestützt ist, weil es anderenfalls über einen möglicherweise langen Zeitraum Unklarheiten darüber gäbe, ob die Niederlegungserklärung wirksam war und durch wen die Gesellschaft in dieser Zeit vertreten worden ist (BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 [261] = AG 1993, 280 = GmbHR 1993, 216 = MDR 1993, 430), sodass die Amtsniederlegung sogar dann sofort wirksam wird, wenn sie mit keiner Begründung versehen wird, wobei Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer, die sich wegen einer ohne ausreichenden wichtigen Grund erklärten Niederlegung aus dem Anstellungsverhältnis ergeben können, unberührt bleiben (BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 [262]= AG 1993, 280 = GmbHR 1993, 216 = MDR 1993, 430).

a) Die außerordentliche Kündigung war berechtigt, weil der Kläger durch die Amtsniederlegung vom 10.12.2002 gegen wesentliche Geschäftsführerpflichten verstoßen hat. Er hat sich nämlich der Möglichkeit begeben, die Geschäftsführeraufgaben gerade im Außenverhältnis für die Gesellschaft wahrzunehmen und damit den rechtsgeschäftlichen Handlungsbereich der Gesellschaft in für diese unzumutbarer Weise verengt, wenn die Gesellschaft auch – wegen des zweiten Geschäftsführers D.L. – nicht gänzlich handlungsunfähig geworden ist. Die Amtsniederlegung des Klägers war zwar wirksam (s. oben), jedoch – im Hinblick auf die Pflichten, die aus dem Dienstvertrag resultieren – “unberechtigt” (zu einer solchen Qualifizierung der Amtsniederlegung als “unberechtigt” in diesem – schuldrechtlichen – Sinn etwa OLG Koblenz v. 26.5.1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730). Zwar hat sich der Kläger zur Begründung der Amtsniederlegung auf die seiner Einschätzung nach zu erwartende negative Entwicklung der Gesellschaft – in Folge des abzuschließenden Kauf- bzw. Lizenzvertrages – berufen. Einerseits war indes eine solche Krise noch nicht eingetreten, sondern wurde vom Kläger lediglich prognostiziert. Andererseits wäre bereits eine eingetretene wirtschaftliche Krise kein Grund für den Kläger als Geschäftsführer gewesen, sein Amt niederzulegen. Auch bei drohendem Zusammenbruch des Gesellschaftsunternehmens bleibt der Geschäftsführer seiner Aufgabe verpflichtet, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns alles zu tun, was die Interessen der Gesellschaft erfordern, und zugleich die an sein Amt geknüpften öffentlich-rechtlichen Pflichten zu erfüllen (OLG Koblenz v. 26.5.1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730; i.A. an BGH BGHZ 78, 82 [84 f.]). Im Falle einer eintretenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung wäre also der Geschäftsführer – sollten sich die Erwartungen der Alleingesellschafterin an die positiven Konsequenzen des Kauf- und Lizenzvertrages nicht erfüllt haben – verpflichtet, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen und – in der Übergangszeit (jedenfalls bis zur Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters) – die Geschäfte fortzuführen. Eine Haftung nach § 64 GmbHG ist deshalb nicht erkennbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sich der Kläger nach § 43 Abs. 2 GmbHG haftbar machen könnte, da er aufgrund einer bestimmten Weisung der Alleingesellschafterin handeln sollte.

Es ist weiter nicht nachvollziehbar, inwiefern der Kläger die Inanspruchnahme im Wege der “Durchgriffshaftung” befürchtete. Der Kläger hat insofern Bezug genommen auf die Entscheidung “Bremer Vulkan” des BGH (S. 6 des Schriftsatzes vom 28.7.2003). Mit diesem Urteil 17.9.2001 (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 ff. = AG 2002, 43 = MDR 2001, 1423 = GmbHR 2001, 1036 = BGHReport 2001, 917) hatte der BGH indes eine Abkehr von der Konzernhaftung eingeleitet, um später auszuführen, er habe die Rspr. zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben (BGH BGHZ 150, 61 [68] –KBV). In der Entscheidung Bremer Vulkan selbst hat er allerdings ausgeführt, das die Anwendung des aktienrechtlichen Konzernrechts Ansprüche nur gegen das herrschende Unternehmen, nicht gegen dessen Vorstand begründen könne (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 [116] = AG 2002, 43 = MDR 2001, 1423 = GmbHR 2001, 1036; u. Hinw. auf v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123 ff. = AG 1993, 371 = GmbHR 1993, 283 = MDR 1993, 427) und sodann den Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters näher umrissen. Eine solche Konstellation liegt hier indes ersichtlich nicht vor: Der Kläger war zwar Geschäftsführer, nicht aber Gesellschafter der Beklagten, so dass es nicht um die Frage geht, welche Ansprüche sich ergeben, wenn ein die Gesellschaft beherrschender Gesellschafter seine Leitungsmacht missbraucht.

Auch für eine deliktsrechtliche Haftung – wobei allerdings unklar bleibt, wem gegenüber eine solche Haftung entstehen sollte – ist schließlich kein Raum. Eine Haftung könnte keinesfalls aus der Vereinbarung eines vermeintlich zu geringen Kaufpreises für die immateriellen Wirtschaftsgüter der Beklagten entstehen. Denn die von der Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO, die i.Ü. nicht Abschlussprüferin der Beklagten war, hat ein Gutachten zur Wertermittlung erstellt, das Grundlage des von der Alleingesellschafterin in Aussicht genommenen Vertrages war. Anhaltspunkte für eine mögliche Pflichtverletzung des Klägers in diesem Zusammenhang bestehen deshalb von vornherein nicht. Im Hinblick darauf, dass der Kläger sogar Einwände gegen die Wertberechnung vorgenommen hat, kann zudem nicht angenommen werden, dass den Kläger irgend ein Verschulden träfe.

b) Die außerordentliche Kündigung war auch deshalb berechtigt, weil der Geschäftsführer durch die Amtsniederlegung, die gleichsam die Manifestation seines Willens darstellte, den Kauf- bzw. Lizenzvertrag nicht unterschreiben zu wollen, zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Geschäftspolitik der Alleingesellschafterin nicht mehr übereinstimmte. Einer ihn bindenden Weisung der Alleingesellschafterin ist der Kläger also nicht nachgekommen; er hat damit die Umsetzung des ihm übergeordneten Willens der Gesellschafterversammlung “blockiert” (vgl. dazu OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, GmbHR 1997, 346 [349]). Seine eigenen Vorstellungen hat der Kläger also über die Geschäftspolitik der Gesellschafterversammlung gestellt, sodass die Beklagte davon ausgehen musste, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger in verantwortlicher Position nicht mehr möglich sein würde. Dies rechtfertigte eine außerordentliche Kündigung (vgl. zur Bedeutung des Umstandes, dass der Alleingesellschafter der GmbH keine Basis mehr für die weitere Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer sieht: BGH v. 14.2.2000 – II ZR 218/98, GmbHR 2000, 431 = MDR 2000, 647 = BB 2000, 844 [845] oben.)

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der von der Gesellschaft in Aussicht genommene Vertrag dann nicht durch den Kläger, sondern durch den (Mit-)Geschäftsführer L. abgeschlossen werden konnte. Denn da der Kläger sich vehement gegen den Vertrag als Ganzen gewandt hatte, musste die Beklagte annehmen, dass der Kläger als Geschäftsführer die Umsetzung gerade dieser Verträge allenfalls “halbherzig” – und auch nur nach entspr. Weisung im Einzelfall – in Angriff nehmen würde. Dieses Risiko ständig vor Augen zu haben ist der Gesellschaft nicht zumutbar, da die Gesellschaft auf die Loyalität ihres Geschäftsführers vertrauen können muss. Nur dieses Verständnis entspricht auch dem in § 1 Abs. 6 des Anstellungsvertrages fixierten Pflichtenprogramm. Dabei ist es nicht entscheidend, ob das Verhalten des Geschäftsführers unter diesem Gesichtspunkt – unterschiedliche Beurteilung der Geschäftspolitik – als pflichtwidrig bzw. gar schuldhaft eingeordnet werden muss (vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 6 Rz. 59). Insbesondere der Widerspruch gegen Gesellschaftervorgaben zur Geschäftspolitik stellt einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung seitens der Gesellschaft dar (s. a. OLG Koblenz v. 29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120 f.).

Die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers ergibt sich auch vor dem Hintergrund, dass der mit ihm geschlossene Anstellungsvertrag gem. § 11 Abs. 1 des Vertrages – erst – zum 31.3.2004 enden sollte. Gerade weil die Gesellschaft durch den Vollzug eines um die Jahreswende 2002/2003 abzuschließenden Vertrages eine bestimmte Art der Sanierung anstrebte, konnte ihr nicht zugemutet werden, den Kläger weitere 15 Monate zu beschäftigen und damit das Risiko einzugehen, dass der Kläger die von der Alleingesellschafterin in Aussicht genommene nachhaltige Sicherung ihres Überlebens durch Umsetzung eines bestimmten unternehmerischen Konzepts nicht nur nicht unterstützen, sondern möglicherweise noch behindern würde. Angesichts der – durchaus gereiften und wohl überlegten – Ablehnung der Planungen der Gesellschaft durch den Kläger würde diese also wenigstens dazu genötigt sein, die Tätigkeit des Klägers engmaschig zu überwachen und möglicherweise – erneut – bestimmte Weisungen zu erteilen, um die Durchsetzung ihrer generellen Entscheidung zu realisieren; dies ist nicht hinnehmbar, zumal da die Beklagte damit rechnen musste, dass der Kläger erneut ihm erteilte Weisungen nicht befolgte.

5. Einer besonderen Abmahnung des Klägers bedurfte es nicht.

a) Dieses im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter im Arbeitsrecht entwickelte Institut kann bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften nicht ausschlaggebend sein, weil diese sich regelmäßig über die ihnen obliegenden Pflichten und die Tagweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im Klaren sind (BGH v. 14.2.2000 – II ZR 218/98, GmbHR 2000, 431 = MDR 2000, 647 = NJW 2000, 1638 = BB 2000, 844 [845]). Die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführers setzt also nicht stets eine Abmahnung voraus; vielmehr wird man dies nur bei leichteren Pflichtverletzungen annehmen können (Hachenburg/Stein, GmbHG, § 38 Rz. 59; BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33 = MDR 1993, 224 = NJW 1993, 463 [464] [zu einem Fall, in dem der Geschäftsführer aufgrund vorangegangenen Verhaltens möglicherweise mit der Akzeptanz seiner Handlungen rechnen konnte, so dass der beklagten Gesellschaft die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach einer Abmahnung zumutbar war]). Insbesondere bei schweren Verfehlungen ist eine Abmahnung auch bei einem einmaligen Vorfall entbehrlich (Hachenburg/Stein, GmbHG, § 38 Rz. 59; OLG München v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, GmbHR 1994, 551 = BB 1994, 735 [736]: vorsätzliches Vorenthalten von Informationen; Kündigungsgrund ohne Abmahnung, da sich die Gesellschaft nicht mehr auf die Loyalität des Geschäftsführers verlassen kann). Davon muss man auch hier ausgehen: Wie aus den überreichten Unterlagen und der vom Kläger selbst geschilderten Entwicklung offenkundig ist, handelt es sich um den Endpunkt einer seit geraumer Zeit schwelenden Auseinandersetzung über die Linie der Unternehmensführung zwischen der Alleingesellschafterin und dem Kläger als Geschäftsführer. Der Kläger hat sogar nach einer ihm eingeräumten Überlegungszeit eine eindeutige Stellungnahme zu der Geschäftspolitik insgesamt abgegeben. Er selbst wollte gleichsam vollendete Verhältnisse schaffen, indem er darauf gedrängt hat, dass seine Amtsniederlegung zum Handelsregister eingetragen wird, sodass nicht erkennbar ist, inwiefern der Kläger auf eine Abmahnung anders reagiert hätte. Nach dem gesamten Geschehensablauf durfte die Beklagte durchaus annehmen, dass der Kläger nicht bereit war, seine Weigerung, die Verträge zu unterzeichnen, zurückzunehmen. Eine Abmahnung war demnach erkennbar überflüssig.

b) Nichts anderes ergibt sich vor dem Hintergrund, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 10.12.2002 weiterhin seine Arbeitskraft angeboten hat. Gegenstand seiner Verpflichtung nach dem mit der Beklagten abgeschlossenen Anstellungsvertrag ist die Leitung der Gesellschaft, die insb. – als Grundlage – erfordert, dass er sich mit seiner ganzen Arbeitskraft (§ 1 Abs. 6 des Vertrages) bemüht, die Geschäftspolitik der Beklagten umzusetzen und die Gesellschaft – gerade also im “Außenverhältnis” – zu repräsentieren. Eine weitere Beschäftigung – als Angestellter unterhalb der Geschäftsführungsebene – war für die Beklagte unzumutbar, da sie auch insofern nicht damit rechnen konnte, dass der Kläger engagiert an der Umsetzung der von der Gesellschafterversammlung in Aussicht genommenen Verträge mitwirkt.

c) Schließlich ist nicht ersichtlich, welche Verhaltensänderung des Klägers durch eine von der Beklagten auszusprechende Abmahnung hätte bewirkt werden sollen. Der Kläger hatte bereits die Niederlegung seines Amts als Geschäftsführer erklärt. Er konnte also kaum von der Beklagten im Wege der Abmahnung dazu aufgefordert werden, gerade dieses Verhalten in Zukunft zu verlassen. Auch eine “Rücknahme” war insofern nicht möglich. Vielmehr hatte der Kläger die Niederlegung erklärt, sodass es einer erneuten Bestellung als Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung bedurft hätte.

Die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft hat durch das für die Anstellung des Geschäftsführers zuständige Organ zu erfolgen. Dieses  Recht steht der  Gesellschafterversammlung  zu (Vg. OLG Hamm Az 8 U 239/97 zu § 46 Nr. 5 GmbHG.

Die Abgabe der Kündigungserklärung erfolgt durch die Gesellschafter in Vertretung der Gesellschaft. Den Gesellschaftern steht es aber frei, Dritte hiermit zu beauftragen. Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung ist das Vorliegen eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses im Zeitpunkt der Kündigungserklärung. Fehlt dieser, ist die Kündigung unwirksam. Sie kann auch nicht nachträglich genehmigt werden. 

BGB § 242, GmbHG §§ 38 Abs. 1, 46 Nr. 5

Die Klage auf Feststellung, dass der Beklagte nicht mehr Geschäftsführer der klagenden GmbH ist, weil er durch einen Gesellschafterbeschluss abberufen worden ist, unterliegt im Gegensatz zur Anfechtungsklage keiner zeitlichen Beschränkung. Die Geltendmachung des Rechts aus dem Rechtsverhältnis, der Gegenstand der Feststellungsklage ist, unterliegt lediglich der Verwirkung.

Aus den Gründen: ...Im Gegensatz zur gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage, die der Anfechtungskläger nach der Rechtsprechung des Senates mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung innerhalb einer angemessenen, grundsätzlich am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG orientierten Frist erheben muss (BGH, Urt. v. 12. Oktober 1992 - II ZR 286/91, ZIP 1992, 1622), unterliegt die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, deren Erhebung an keine gesetzliche Frist gebunden ist, auch im Gesellschaftsrecht keiner Präklusionswirkung ... Eine solche Ansicht kann auch nicht dem Senatsurteil vom 13. November 1995 (II ZR 288/94, ZIP 1995, 1982) entnommen werden, wie die Revision zu Recht geltend macht. Der Senat führt dort (aaO S. 1983) aus, auch die Feststellungsklage werde der interessierte Gesellschafter zeitnah erheben müssen, um sich nicht dem Verwirkungseinwand (oder dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens) auszusetzen. Es wird also nachdrücklich auf die Verwirkung abgestellt. Die Geltendmachung eines Rechtes kann jedoch nur dann als verwirkt angesehen werden, wenn der Rechtsinhaber über einen längeren Zeitraum sein Recht nicht geltend macht und dadurch bei der Gegenseite den Eindruck erweckt, dieser brauche mit der Inanspruchnahme des Rechts in Zukunft nicht mehr zu rechnen (vgl. u.a. MünchKomm./Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rdn. 360). Im vorliegenden Falle kann der Klage unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nur dann keine Erfolgsaussicht beigemessen werden, wenn der Beklagte aufgrund der Tatsache, dass die Klage erst über 10 Monate nach der Beschlussfassung erhoben worden ist, darauf vertrauen durfte, die Klägerin habe wegen der Ergebnisunklarheiten davon abgesehen, den Beschluss entsprechend ihrem Verständnis umzusetzen (vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47 Rdn. 90 b; Hachenburg/Raiser, GmbHG, 8. Aufl., Anh. § 47 Rdn. 255).

(Urteil des BGH vom 1. März 1999 - II ZR 205/98) 

Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und an seiner Stelle einen anderen Geschäftsführer berufen, kann in der Regel hieraus geschlossen werden, dass das Unternehmen auf keinen Fall zur weiteren Beschäftigung des abgesetzten Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den gegebenen Umständen bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses die Weiterzahlung seines Gehalts fordern, ohne seine Dienste der Gesellschaft zumindest wörtlich angeboten zu haben.

(Urteil des BGH vom 09.10.2000 - II Z R 75/99) 

Kein einstweiliger Rechtsschutz bei Abberufung als Geschäftsführer

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann sich grundsätzlich nicht mit einer einstweiligen Verfügung gegen eine gemäß § 38 GmbHG jederzeit mögliche Abberufung zur Wehr setzen.

Nach OLG Hamm ist § 84 Abs. 3 S. 4 Aktiengesetz entsprechend anzuwenden. Danach ist der Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer als wirksam zu betrachten, bis das Gegenteil rechtskräftig festgestellt ist.

Der Vorschrift liegt nämlich die allgemeine Regelung des Gesetzgebers zugrunde, dass Organfragen in Gesellschaften grundsätzlich nicht vorläufig geregelt werden sollen. Das würde durch eine gegenläufige einstweilige Verfügung unterlaufen und damit der gleichzeitige Schutz der anderen Gesellschafter in Frage gestellt werden.

(Urteil des OLG Hamm vom 17.09.2001 - 8 U 126/01) 

GmbH-Geschäftsführer unterliegen selbst dann einem generellen Wettbewerbsverbot während Ihrer Anstellung, wenn der Anstellungsvertrag kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot enthält. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss schriftlich vereinbart werden und darf höchstens einen Zeitraum von zwei Jahren umfassen. 

Vgl. auch BGH II ZR 77/00 Leitsatz: 

a) Das im Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot gegen Karenzentschädigung wird nicht allein dadurch verkürzt oder hinfällig, dass er mit der ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages von seinen Dienstpflichten freigestellt wird.

b) Die vereinbarte Karenzentschädigungspflicht entfällt mit dem Verzicht der GmbH auf das Wettbewerbsverbot jedenfalls dann nicht, wenn der Verzicht nach ordentlicher Kündigung des Anstellungsvertrages erst zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem der Geschäftsführer sich auf die mit dem Wettbewerbsverbot verbundenen Einschränkungen seiner neuen beruflichen Tätigkeit eingerichtet hat.